Les précisions de la Cour de cassation sur l’appréciation du juge des référés dans les contentieux des contrats privés de la commande publique

Tous les contrats de la commande publique ne sont pas des contrats administratifs et par conséquent de la compétence du juge administratif. Certains contrats de la commande publique sont de droit privé et les litiges liés à leur passation et/ou à l’exécution relèvent donc de la compétence du juge judiciaire.

Plus spécifiquement et dans le cadre d’une procédure de passation d’un contrat privé de la commande publique, le juge des référés civils peut être saisi avant (dans le cadre d’un référé précontractuel) ou après sa conclusion (dans le cadre d’un référé contractuel) en application de l’Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.

À travers un arrêt du 11 janvier 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation est venue apporter des précisions sur les modalités de jugement du référé précontractuel « civil » et d’appréciation par le juge de certains moyens pouvant être soulevés lors d’une telle procédure après la passation d’un contrat de la commande publique.

Ainsi saisi d’un pouvoir en cassation après une décision du juge du référé précontractuel, la Haute Juridiction sur prononce sur les trois points suivants :

Tout d’abord, le délai de 20 jours prévu à l’article 1441-2 du Code de procédure civile dans lequel le juge des référés doit se prononcer après sa saisine « n’est pas prescrit à peine de nullité » et son non-respect ne constitue pas un moyen de cassation. Cette position rejoint celle du juge administratif en la matière (Conseil d'État, 2 juillet 1999, n°206749, Publié au recueil Lebon).

Ensuite, la seule différence de 5 points, entre la note d’un soumissionnaire obtenue lors d’une première procédure (annulée) et la seconde alors qu’il a remis une offre identique, ne constitue pas une erreur de droit du pouvoir adjudicateur et donc un moyen d’annulation de la procédure. La position de la Cour tend vers celle du Conseil d’Etat qui retient qu’un requérant ne peut utilement contester une méthode de notation qu’en démontrant une erreur manifeste de droit ou une discrimination illégale (Conseil d'État, 29 octobre 2013, n°370789).

Enfin, l’arrêt retient que la communication par le pouvoir adjudicateur d’un récapitulatif des notes obtenues par l’opérateur attributaire et par l’opérateur évincé constitue une information suffisante de ce dernier au sens de l’article R. 2181-3 du Code de la commande publique et notamment en ce qui concerne « les motifs qui ont conduit au choix de l’offre ». Une nouvelle fois, cette position de la chambre commerciale va dans la droite lignée de la jurisprudence administrative sur ces questions d’informations des concurrents évincés (Conseil d'État, 16 novembre 2016, n°401660).

Ces précisions apportées par la Cour de cassation apparaissent comme dans la continuité d’une jurisprudence établie du juge administratif mais intéressantes et nécessaires dans le cadre de ce contentieux devant le juge judiciaire tant pour les pouvoirs adjudicateurs « privés » que pour les opérateurs susceptibles de former de tels recours.

Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 11 janvier 2023, n°21-10.440, Publié au bulletin