Par principe, le Bordereau de Prix Unitaire (BPU) de l’entreprise attributaire n’est pas un document communicable
La loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public (aujourd’hui codifiée aux articles L. 311-1 et suivants du Code des relations entre le public et l’Administration) pose le principe de la liberté d’accès aux documents administratifs. L’administration doit ainsi communiquer les documents concernés par la loi, parmi lesquels figurent les documents relatifs aux marchés publics.
Ce principe se trouve cependant limité par le secret en matière industrielle et commerciale.
A ce titre, le Conseil d’Etat considère qu’un BPU de l’entreprise attributaire, en ce qu’il est indissociablement lié à la stratégie commerciale de l’entreprise, ne constitue pas par principe, un document communicable :
« qu'il résulte des dispositions précitées que les marchés publics et les documents qui s'y rapportent, y compris les documents relatifs au contenu des offres, sont des documents administratifs au sens des dispositions de l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978 ; que, saisis d'un recours relatif à la communication de tels documents, il revient aux juges du fond d'examiner si, par eux-mêmes, les renseignements contenus dans les documents dont il est demandé la communication peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret industriel et commercial et faire ainsi obstacle à cette communication en application des dispositions du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 ; qu'au regard des règles de la commande publique, doivent ainsi être regardés comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l'ensemble des pièces du marché ; que dans cette mesure, si notamment l'acte d'engagement, le prix global de l'offre et les prestations proposées par l'entreprise attributaire sont en principe communicables, le bordereau unitaire de prix de l'entreprise attributaire, en ce qu'il reflète la stratégie commerciale de l'entreprise opérant dans un secteur d'activité et qu'il est susceptible, ainsi, de porter atteinte au secret commercial, n'est quant à lui, en principe, pas communicable »
Cette décision, qui sera publiée au recueil, étend le champ des documents qui ne sont pas communicables par principe, le juge administratif ayant déjà intégré à cette catégorie les mémoires techniques des entreprises retenues (CAA Marseille, 2 mars 2015, SARL Philip Frères, n° 13MA04478).
A noter que cette solution diffère des avis adoptés par la CADA sur le fondement de la loi de 1978 puisque celle-ci considère que le BPU de l’entreprise retenue est un document communicable (v. notamment CADA, conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006 et CADA, conseil n° 20064849 du 9 novembre 2006), sauf si le marché a un caractère répétitif (probabilité que soit passé, dans un intervalle de temps rapproché, un nouveau marché portant sur une même catégorie de biens ou de services). Dans ce cas seulement la CADA estime que la communication serait susceptible de porter atteinte à la concurrence, lors de la passation des marchés suivants.
CE, 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan, n° 375529